全面剖析《防范和处置非法集资条例》

　　除传统金融行业相关政策文件外，最新发布的《防范和处置非法集资条例》亦值得关注，这是“开正门、堵偏门”政策导向的重要体现，是对“远离非法集资、远离高利诱惑”的政策呼吁。

　　2020年12月21日国务院常务会议通过了《防范和处置非法集资条例（草案）》，2021年2月10日《防范和处置非法集资条例》（国务院737号令，2021年5月1日施行）正式公布，算是非法集资领域第一部正式法规文件。

　　一、基本情况简述：非法集资并非短期现象，是长期问题

　　虽然《防范和处置非法集资条例》是非法集资领域第一部正式法规文件，但非法集资并非这两年才有的现象。

　　（一）早在2017年初监管部门便频频表示要出台《防范和处置非法集资条例》，但最终还是拖了三年多。当然，之前亦有一些零零散散的政策性文件，如《全国非法集资监测预警体系建设规划（2020-2022年）》、《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的通知》、《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》和《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》等等。

　　（二）2016年以来，除持续整治影子银行、同业、理财等传统金融乱象外，乱办金融、非法集资等非法金融活动亦属于监管部门的重点整治对象，如互联网资管业务、网贷业务、相互保等等。特别是在“金融活动必须全面纳入监管”的政策指引下，后续包括非法集资在内的非法金融活动空间应会越来越小。

　　（三）通过梳理关于非法集资的相关政策信息亦会发现，对非法集资的整顿实际上早在2005年便是监管部门的重点工作事项之一，并一直持续到现在。例如，2005年4月22日，银监会主席刘明康在明确2004年七项工作任务时曾指出“研究落实非法集资的处置职责。国务院日前已经正式明确，由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作”。

　　（四）非法集资最初主要集中在保险领域、养老领域，不过近年来非法集资已逐渐披上了“互联网金融”或“金融科技”的外衣，并衍生出诸如P2P、区域链、虚拟币、相互保险、众筹、养老金融等新形式，涉众性、欺骗性以及庞氏骗局等特征也越来越突出，非法集资领域的相关案件也呈现出高发多发特征。

　　（五）特别是2013年以来，我国非法集资的发案数量、涉案金额和参与集资人数等均大幅上升。2016-2019年期间，我国非法吸收公众存款罪的起诉人数分别达到14745人、15282人、15302人和23060人，同期集资诈骗罪的起诉人数分别为1661人、1862人、1962人和2987人。

　　二、全面剖析《防范和处置非法集资条例》七大要点

　　进一步分析非法集资问题之前，我们先尝试讨论《防范和处置非法集资条例》。

　　（一）明确界定了“非法集资”的基本内涵

　　1、明确具有非法性、利诱性和社会性三个特征（最高院明确四性）

　　非法集资是指未经金融管理部门（主要指一行两会一局）依法许可或违反金融管理规定，以许诺还本付息或给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。从该定义可以看出，非法集资主要有非法性、利诱性（具有经济利益益）和社会性（面向不特定对象）三个特征。

　　2010年12月13日最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）曾明确“非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为……具有非法性、公开性、利诱性和社会性”。可以看出相较于以前，《防范和处置非法集资条例》删掉了“公开性”这一表述，并在非法性中则增加了“未经国家金融管理部门依法许可”这一表述，要求更严。

　　当然非法集资的常用手段主要包括承诺高额回报（初期因常常按时足额兑现承诺本息而带有隐蔽性和欺骗性）、编造虚假项目（通过注册合法企业以及打着响应国家产业政策和开展创业创新的幌子等）、虚假宣传造势（明星代言以及社会捐赠等）和利用亲情诱骗（类似传销）等等。

　　2、界定了当事人：非法集资人、非法集资协助人，提及非法集资参与人

　　《防范和处置非法集资条例》指出了非法集资领域的三类主要当事人：

　　（1）非法集资人是指发起、主导或组织实施非法集资的单位和个人；

　　（2）非法集资协助人人是指明知是非法集资而为其（非法集资人）提供帮助并获取经济利益的单位和个人。

　　文件中虽然提及了非法集资参与人，但没有明确“非法集资参与人”的内涵，不过文件中有一个表述具有参考价值，即“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”，因此非法集资参与人应是指除集资人、协助人之外，实际参与非法集资活动的单位和个人。

　　（二）明确防范和处置非法集资的几个原则

　　1、坚持“防范为主、打早打小、综合治理和稳妥处置”

　　《防范和处置非法集资条例》明确禁止任何形式的非法集资，并提出对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则。其中，

　　（1）坚持防范为主是指加强监测预警、全方位加强防范非法集资宣传教育。

　　其实从文件名上便可见一斑，《防范和处置非法集资条例》最初的名字为《处置非法集资条例》，并没有“防范”两个字。

　　（2）坚持打早打小是指在萌芽阶段发现风险，在苗头状态化解隐患、防止小风险演化成大问题。

　　（3）坚持综合治理是指在省级人民政府、行业主管和监管部门之外，发挥好基层自治组织、新闻媒体、人民群众的监督作用。

　　（4）坚持稳妥处置是指对各类风险分别采取不同措施。

　　2、明确了“非法集资”的负责部门及联席会议制度（银保监会牵头）

　　《防范和处置非法集资条例》赋予了地方政府对非法集资活动的行政查处权力，解决了地方政府有责无权、依据不足、手段缺乏等突出问题。

　　（1）省级人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责（一般会交由金融监督管理局负责）。

　　（2）县级以上人民政府应当明确牵头部门（即处置非法集资牵头部门）、乡镇人民政府应当明确相关工作人员。

　　（3）国务院建立处置非法集资部际联席会议制度，且该联席会议由银保监会牵头。事实上早在2006年5月，国务院研究决定建立处置非法集资部际联席会议工作机制。2007年2月1日，国务院便批准成立了处置非法集资部际联席会议，并下发《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》，该部际联席会议由发改委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、银监会、证监会、保监会组成，并邀请中宣部、最高院、最高检等18个部门和单位参加，并明确银（保）监会为部际联席会议的牵头单位。

　　2010年教育部、工信部、全国工商联等部门和单位参加到部际联席会议中来，目前成员单位增加到31个。

　　3、发挥基层组织作用，明确诸多相关机构与组织

　　除地方政府、金融管理部门以及充分动员基层组织（如要求居民和村民委员会报告所在区域的非法集资行为以及明确一般单位和个人有权举报）外，还涉及以下机构与组织：

　　（1）负责商事登记管理的市场监督管理部门。

　　（2）对涉嫌非法集资的互联网信息和网站、移动应用程序等互联网应用进行监测的互联网信息内容管理部门和电信主管部门。

　　（3）健全内部管理（防止被利用）、教育警示与宣传教育、执行大额交易与可疑交易报告制度的金融机构与非银行支付机构。

　　（4）行业协会与商会。

　　（三）列举“非法集资”的五种类型（最高院则细化为12类）

　　《防范和处置非法集资条例》列举了非法集资的五种类型，而2010年12月13日最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）则将非法集资细分为12大类，则更具参考价值。

 　　（四）明确了“非法集资”的行政管辖原则与行政调查机制

　　非法集资涉及的主体与主管机构较多，需要明确相应的行政管辖原则与调查机制，《防范和处置非法集资条例》对此均有明确规定：

　　1、非法集资人为单位的，以其登记地为原则；非法集资人为个人的，以其住所地或经常居住地为原则。

　　2、调查机制主要包括入场调证、询问说明、查阅、复制、封存相关证据；暂停办理涉案单位的设立、变更或者注销登记、要求立即停止、移送公安机关等。

　　（五）明确清退资金来源：应退尽退，集资参与人自行承担损失

　　《防范和处置非法集资条例》明确了“非法集资”的资金清退原则，即应退尽退以及因参与非法集资受到的损失、由集资参与人自行承担。同时条例还列举了清退集资资金来源，具体如下：

　　1、非法集资资金余额；

　　2、非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；

　　3、非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；

　　4、非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；

　　5、在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；

　　6、可以作为清退集资资金的其他资产。

　　（六）对明星代言、广告商等非法集资协助人提出更高要求

　　通过清退资金来源可以看出，因参与非法集资所获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金以及提成等经济利益亦属于清退资金，这些经济利益主要针对非法集资协助人，包括那些为非法集资代言的明星以及广告代理商等。

　　同时除以上规定外，《防范和处置非法集资条例》对广告商提出了更高的合规要求，如任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传；对没有相关证明文件且包含集资内容的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。

　　（七）关注另外两个规定

　　《防范和处置非法集资条例》还有两个重要规定需要关注：

　　1、地方政府负责因“非法集资”所产生的维稳工作。

　　2、企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等含有与集资有关的字样或者内容。

　　三、关于非法集资问题的进一步讨论

　　非法集资本身定位于非法金融活动或民间金融活动，具有深刻的历史内涵。

　　（一）非法集资并非是中国的特有乱象，日本与韩国的非法集资乱象亦较为频繁。例如，1953年日本发布《关于取缔接受出资、吸收存款及利息等的法律》、《金融商品交易法》等来规范民间金融活动，韩国于2000年发布《类似受信行为规制法》来限制非法集资问题。

　　（二）非法集资在我国近年来更为频繁，其根本原因可能与法律法规长期以及监管套利的大环境有密切关系。特别是在《防范和处置非法集资条例》之前，地方政府始终处于有责无权、依据不足、手段缺乏等尴尬地位。

　　与此同时，我国一直存在着游离于传统金融活动之外的类金融与非法金融活动，而“金融活动全面纳入监管”的理念也是这两年刚刚提出，那么类金融与非法金融一定程度上助长了非法集资的滋长。

　　（二）我国较长时期内对非法集资的入刑标准和犯罪成本较低，威慑力不够。不过即便是刚刚发布的《防范和处置非法集资条例》，入刑标准仍然不够高。同时金融消费者权益保护力度亦存在明显不足。

　　（三）金融广告与宣传推介乱象频出，之前较长时期内工商监管部门等在金融产品广告监管方面的职责存在一定缺位，导致非法集资的相关广告一定程度上带有向投资者传递国家可以背书的错误信号。